Crivella: Decisão de prisão resgata teoria do domínio do fato usada no mensalão

Desembargadora Rosa Helena Penna Macedo Guita cita jurista alemão ao apontar as responsabilidades do político carioca na organização alvo dos investigadores

Iuri Pitta
Por Iuri Pitta, CNN  
22 de dezembro de 2020 às 15:30 | Atualizado 22 de dezembro de 2020 às 17:39
O prefeito do Rio de Janeiro, Marcelo Crivella (Republicanos), é conduzido na Cidade da Polícia
Foto: Wilton Junior/Estadão Conteúdo (22.dez.2020)

A decisão judicial que levou à prisão preventiva do prefeito do Rio de Janeiro, Marcelo Crivella, usa uma teoria jurídica que ganhou notoriedade durante o julgamento do mensalão, no Supremo Tribunal Federal (STF), em 2012. A desembargadora Rosa Helena Penna Macedo Guita chega a citar o jurista alemão Claus Roxin, autor de um dos principais estudos sobre a teoria do domínio do fato, publicado em 1963, ao apontar as responsabilidades do político carioca na organização alvo dos investigadores.

“Amplamente acolhida pela doutrina brasileira, a Teoria do Domínio Final do Fato, introduzida por Welzel, à luz do finalismo, apresenta-se como uma das melhores soluções na diferenciação de autores e partícipes de um delito. Por meio dela, considera-se autor não só aquele que executa pessoalmente a conduta delituosa, mas também aquele que detém o controle final do fato, sendo os demais considerados partícipes”, escreveu a magistrada, citando outro jurista alemão, Hans Welzel, que concebeu a teoria em 1939.

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No julgamento do mensalão, em 2012, a teoria do domínio do fato foi utilizada na denúncia do então procurador-geral da República, Roberto Gurgel, e aceita pelo relator do processo no STF, o ex-ministro Joaquim Barbosa, para embasar a condenação do ex-ministro da Casa Civil José Dirceu. O uso dessa teoria, porém, foi objeto de discussão no plenário do Supremo e nos meios acadêmicos.

Na época, o próprio Claus Roxin, consultado acerca do uso de seus estudos no caso do mensalão, afirmou que a teoria não deveria ser aplicada apenas em função do cargo ocupado pelo acusado. Entre advogados, integrantes do Ministério Público e juristas, a polêmica prosseguiu.F

Na decisão sobre Crivella, a desembargadora afirma que “como toda teoria ampliativa, também a autoria mediata por domínio da organização pressupõe observância rígida de determinados requisitos, também pensados por Roxin e aperfeiçoados pela doutrina contemporânea. São eles: (i) a existência de uma associação verticalizada (hierarquizada); (ii) o exercício, por parte do autor mediato, de função de liderança e/ou ingerência sobre os executores diretos (domínio final do fato); (iii) a finalidade ilícita da associação (desvio da legalidade); e (iv) a fungibilidade dos executores (que têm disposição e vontade dirigida à realização do tipo).”

Em trecho anterior, a decisão afirma em relação a Crivella que “não se desconhece que ele, salvo raras vezes, não participava diretamente das reuniões em que eram feitas as tratativas acerca dos contratos espúrios a serem firmados entre empresários e o Município”. “Todavia, tal fato não se apresenta como óbice a identificar a autoria dos delitos na sua pessoa e, assim, afastar, em seu benefício, a presença do fumus commissi delicti”, prossegue a desembargadora, usando termo jurídico que indica a presença de indícios que justifiquem a decretação de prisão preventiva.

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Para a magistrada, “conforme bem delineado pelo Ministério Público na peça inicial acusatória, o Prefeito não só tinha conhecimento, mas também autorizava a prática de tais crimes e deles se locupletava”. A decisão afirma ainda que “os crimes foram cometidos de modo permanente ao longo dos 4 anos de mandato, verificando-se contratações fraudulentas e recebimento de propinas nos mais variados setores da Administração. As tratativas espúrias, na verdade, tiveram início ainda durante a campanha eleitoral e miravam as futuras contratações do governo”.

A desembargadora escreve ser “possível afirmar, portanto, diante do seu propósito de permanecer na vida pública, que tal prática perdurará”.