Inconstitucionalidade do limite mensal de compensação de crédito decorrente de decisão judicial

Em 28/12/2023, o Presidente da República adotou a Medida Provisória nº 1.202 (MP 1.202/23), que, além de contrariar o Congresso Nacional com a reoneração da folha de pagamento de diversos setores da economia, dentre outros tremas, criou no seu art. 4o, alterando a redação do art. 74 e acrescentando o art. 74-A da Lei nº 9.430/1996, novo entrave tributário para as pessoas jurídicas: o limite mensal a ser fixado pelo Ministro de Estado da Fazenda para a compensação de crédito superior a R$ 10 milhões decorrente de decisão judicial transitada em julgado, que foi regulamentado pela Portaria Normativa do Ministério da Fazenda (MF) nº 14/2024. Conforme declarado pelo Ministro de Estado da Fazenda na Exposição de Motivos da MP 1.202/23, o limite mensal da compensação foi adotado para restringir a compensação do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado oriunda da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS (Recurso Extraordinário nº 574.706 - Tema 69 do STF). Essa medida do Governo, além conter indícios de ser abusiva, é prejudicial às empresas, porque agrava o problema do acúmulo de créditos tributários sem destinação adequada, e para a sociedade, que sofre o reflexo do aumento do preço final dos serviços e das mercadorias. Tudo indica, portanto, que o art. 4º da MP 1.202/23 poderá ser objeto de questionamento judicial, existindo, de fato, argumentos favoráveis ao contribuinte.

A medida provisória trata-se de instrumento de exceção ao princípio de que a lei decorre do Poder Legislativo, e, para não ferir o princípio da Separação dos Poderes (art. 2 da CF), o art. 62 da Constituição Federal (CF) autoriza o Presidente da República a adotá-la somente “Em caso de relevância e urgência”, isto é, quando a necessidade social que ela atacar demandar uma resposta normativa imediata. Quando for manifesta a inexistência dos requisitos da relevância e urgência a ponto de configurar o abuso de poder do Presente da República, o Poder Judiciário não pode se abster de declarar a sua inconstitucionalidade (Medidas Cautelares nas Ações Direta de Inconstitucionalidade 6991 e 1753 e 7232).

No caso do art. 4º da MP 1.202/23, é razoável defender que o Presidente da República agiu com abuso de poder ao se valer de instrumento de exceção para modificar regime vigente há 28 anos sobre a compensação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, fundamentando, na Exposição de Motivos, a urgência da medida em fatos que aconteceram há 6 e 4 anos - o julgamento, em 2017, do RE nº 574.706 (Tema 69 do STF), e o consequente incremento das compensações a partir do ano de 2019 - o que comprova a prima facie a falta de urgência da medida já que houve lapso temporal razoável para a matéria ser submetida ao rito ordinário do processo legislativo. Ademais, a urgência do art. 4o da MP 1.202/23 também não se justifica pela existência de vultosos créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado que ainda serão objeto de compensação futura pelos contribuintes, vez que esse efeito não é imediato, mas será consumado ao longo do tempo, havendo também, sob essa ótica, prazo suficiente para que a matéria relativa à restrição da compensação do crédito seja submetida ao rito ordinário do processo legislativo.

Além da falta do requisito da urgência e do abuso de poder do Presidente da República, o art. 4º da MP 1.202/23 contém outras inconstitucionalidades. Isso porque trata de obrigação e crédito tributário, que é matéria reservada a lei complementar nos termos do art. 146, III, b), o que não pode ser deliberado por medida provisória na forma do art. 62, §1º, III, ambos da CF. Fere o princípio da legalidade, uma vez que delega ao Ministro de Estado da Fazenda o poder para estabelecer o limite mensal a ser observado na compensação do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, que é matéria reservada à lei em sentido estrito (o mesmo pode ser dito acerca da Portaria MF nº 14/24). Além disso, por alterar a Lei nº 9.430/1996, que dispõe acerca da legislação tributária federal e do processo administrativo, é razoável alegar que o art. 4º da MP 1.202/23 é inconstitucional porque trata de matéria de direito processual, que, por analogia, não pode ser objeto de medida provisória nos termos do o art. 62, §1º, I, “b”, da CF, que veda a edição de medida provisória sobre matéria relativa ao processo penal e civil. E, ainda, viola o princípio do não confisco (art. 150, IV, da CF), porque autoriza a União a se apropriar de recursos recolhidos injustificadamente pelos contribuintes, obrigando-os a desembolsar dinheiro “novo” para fazer frente às suas obrigações tributárias, mesmo sendo credores da União, bem como provoca o perdimento do créditos quando não for possível compensar a sua integralidade no prazo de 5 anos, ou obriga-os a receber o indébito pela via do precatório, postergando por anos a devolução, o que acaba por se tornar verdadeiro empréstimo compulsório indireto da União.

Vale ressaltar que o art. 4o da MP 1.202/23 também não poderia produzir efeito em relação ao crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado oriunda da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, seja em atenção ao princípio da segurança jurídica e do direito adquirido, seja por força do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o limite da compensação não socorre o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado quando a lei for declarada inconstitucional, porquanto o ato inconstitucional não autoriza qualquer direito (Embargos de Divergência no Recurso Especial - EREsp - nº 189.052/SP, julgado em 12/03/2003).

Diante disso, é possível concluir que o art. 4o da MP 1.202/23 é mais um exemplo da banalização do instrumento de exceção da medida provisória para desvirtuar o processo legislativo, o que já foi alvo de crítica do STF, “em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo” (ADI nº 2.213 MC).

Agora, cabe aguardar se o art. 4o da MP 1.202/23 será acolhido ou rejeitado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, sendo que até lá, certamente haverá judicialização pelos contribuintes para reversão das novas regras de compensação de créditos decorrentes de decisões transitadas em julgado.

 

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