Concessões: mais do que gerir crises, o Brasil precisa aprender a evitá-las

O ambiente brasileiro de concessões amadureceu nas últimas décadas. Os reguladores acumularam experiência, os órgãos de controle passaram a lidar com mais familiaridade com a complexidade dos contratos de longo prazo e o mercado desenvolveu instrumentos mais refinados para enfrentar o estresse contratual.

Esse amadurecimento é positivo, mas traz uma pergunta incômoda. Estamos evoluindo na construção de contratos mais adequados ou apenas nos tornando mais hábeis em administrar crises que continuam a se repetir? A questão é relevante porque boa parte do debate recente sobre infraestrutura passou a se concentrar, legitimamente, nos mecanismos de reestruturação contratual.

Repactuações, soluções consensuais, rearranjos regulatórios extraordinários, mecanismos competitivos de substituição de operadores e ambientes regulatórios experimentais voltados à continuidade da prestação ampliaram de forma expressiva o repertório institucional. A experiência recente oferece exemplos concretos.

No setor aeroportuário, concessões celebradas sob outorgas e deságios expressivos enfrentaram dificuldades poucos anos depois e tiveram de recorrer a renegociações e à relicitação. Por ilustração, o Aeroporto do Galeão, concedido em 2014, foi devolvido e relicitado, sendo posteriormente arrematado em novo leilão, e o Aeroporto de Viracopos, concedido em 2012, percorreu pedido de devolução amigável, recuperação judicial e processo de relicitação.

As ferramentas de reestruturação são conquistas reais e necessárias. O consensualismo institucional recente não revela fragilidade regulatória nem complacência com inadimplementos, mas o reconhecimento de algo conhecido por quem atua no setor, pois contratos de infraestrutura são instrumentos inevitavelmente incompletos, e criar mecanismos para lidar racionalmente com essas contingências é sinal de maturidade.

Essa maturidade, porém, não se confunde com a normalização da crise. A distinção importa, porque normalizar a crise significa reproduzir, na nova geração de contratos, as mesmas premissas frágeis que forçaram a reestruturação das anteriores — e não apenas recorrer, de forma legítima, a instrumentos consensuais quando o imprevisto inevitável se materializa.

Contratos de infraestrutura convivem com variáveis macroeconômicas, transformações regulatórias, oscilações de demanda, mudanças tecnológicas e eventos que escapam ao controle das partes. Isso não afasta, porém, uma constatação importante.

Em determinados ciclos, o desenho concorrencial atribuiu centralidade excessiva à performance econômica da proposta no momento da licitação, em detrimento de uma avaliação mais consistente sobre sua sustentabilidade ao longo de contratos concebidos para atravessar décadas.

O sucesso de uma concessão ainda costuma ser comunicado ao público por indicadores de impacto imediato, como o valor da outorga, o deságio tarifário, os compromissos agressivos de investimento e a velocidade da contratação.

São métricas politicamente compreensíveis, mas nem sempre as melhores métricas regulatórias, pois o contrato mais impressionante no dia do certame pode se revelar o mais frágil poucos anos depois. E, quando isso ocorre, a conta raramente fica restrita às partes contratantes, porque alcança o usuário, a qualidade da prestação, a previsibilidade regulatória e, em última análise, a confiança do mercado na estabilidade do modelo.

Se o sistema investe sofisticação crescente em instrumentos de reestruturação, a pergunta inevitável é se a modelagem original está internalizando as lições aprendidas, porque administrar crises com mais inteligência exige um esforço equivalente de projetar contratos mais resilientes.

Esse é, talvez, o verdadeiro debate da próxima geração de concessões. Não se trata de abandonar a competitividade nem de reduzir a atratividade econômica dos projetos, mas de reconhecer que a competição econômica, isoladamente, não garante a sustentabilidade contratual.

Evitar crises começa muito antes da assinatura do contrato. Depende de investir mais na modelagem e na estruturação dos projetos, o que significa construir matrizes de risco mais justas e abrangentes, adotar critérios mais eficientes para a seleção do futuro contratado, especialmente com julgamento técnico, exigir requisitos mais rigorosos de qualificação técnica e econômico-financeira e avaliar com seriedade a exequibilidade das propostas de preço.

A avaliação de propostas para a assunção por empresa privada de serviço ou atividade pública deveria ser abrangente, focada na qualidade técnica, na solidez e na experiência do licitante e não apenas no preço oferecido. A decisão sobre a proposta mais vantajosa precisa centrar na avaliação de quem tem as melhores condições de atender à população.

Nesse contexto, é comum que deságio muito acima do projetado seja recebido como vitória da Administração, quando, no mínimo, indica risco altíssimo de problemas futuros e, não raro, expõe falha no próprio planejamento público. Alguém errou: a Administração em subestimar ou o licitante em superdimensionar. 

O Poder Público deveria tratar esse resultado com mais cautela e apontar onde está a falha antes de prosseguir, porque ela pode ser originada de uma demanda mal projetada, de receitas não compreendidas ou mesmo da irresponsabilidade do licitante. Nesses casos, quem conduz a licitação deveria realizar diligência para apurar melhor a situação, eventualmente desclassificar a proposta ou mesmo exigir medidas de mitigação de riscos sobressalentes como condição para a assinatura do contrato.  

A verificação rigorosa das bases contratuais precisa anteceder a foto estampada nos jornais a celebrar mais um contrato frágil sob a aparência de êxito. Concessões não existem para produzir manchetes sobre leilões bem-sucedidos. Existem para assegurar a prestação eficiente, contínua e adequada de serviços públicos e de infraestrutura essencial. 

* Joel de Menezes Niebuhr é sócio-fundador do Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados, é advogado especializado em contratações públicas e doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. Também é autor de diversos livros sobre Direito Administrativo.

* Claudia Bonelli é sócia do Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados, é advogada especialista em estruturação de concessões e parcerias público-privadas e mestre em Direito Internacional pela Universität Osnabrück (Alemanha).