Tecon Santos 10: a orientação de política pública que ainda faltava

O lançamento do edital do Tecon Santos 10 se aproxima em um cenário institucionalmente mais maduro do que o que prevaleceu nos últimos anos da discussão. A nota técnica encaminhada pela Casa Civil ao Ministério de Portos e Aeroportos, na última semana, deu ao processo a orientação concreta de política pública que faltava em todo esse processo. Esse movimento abre uma oportunidade concreta de fazer do certame uma referência regulatória, reduzindo enormemente os riscos de judicialização. 

É importante registrar, de forma enfática, que o modelo de leilão em duas fases já decidido pela Antaq foi integralmente preservado na orientação emanada pela Casa Civil. Não há alteração estrutural nenhuma do certame, e também não há razão para reabertura de etapas vencidas ou novas rodadas de consulta, o que representaria retrocesso processual incompatível com a urgência do projeto. 

O esclarecimento da Casa Civil opera em duas frentes. A primeira desfaz uma leitura que havia sido sugerida por alguns ao longo dos debates: a de que a decisão do Poder Concedente de não adensar a área do novo terminal a um arrendamento já existente seria indicativa de política pública orientada à entrada de um novo operador. A nota técnica caracteriza esse entendimento como problema de comunicação e o corrige com clareza.

A opção por licitar, em vez de adensar, decorre exclusivamente da escolha jurídica de contratação por licitação, e não traduz qualquer preferência ou preterição em favor de determinado tipo de operador. Não há, portanto, viés pró-novo entrante embutido na decisão de licitar, e isso ficou extremamente claro. 

A segunda frente é o refinamento das definições até então muito genéricas dos critérios e marcos que caracterizam de forma inequívoca os incumbentes. A consequência prática dessa redefinição é significativa.

Grandes operadores e investidores globais, com escala, capacidade técnica e musculatura financeira compatíveis com a magnitude do Tecon Santos 10, estavam à margem do certame, ou em uma área cinzenta de enquadramento como incumbentes por efeito reflexo, simplesmente porque os critérios de classificação eram amplos demais para distinguir posições estruturalmente diferentes. 

Em parte relevante dos casos, a exclusão decorria de excessivo rigor temporal, de participações cruzadas indiretas, de indefinições quanto a vinculações societárias menores, ou da própria ausência de definição quantitativa do que constitui presença relevante no porto. Não havia, em relação à maioria desses agentes, qualquer tipo de risco concorrencial. Havia apenas o efeito colateral de definições muito amplas e genéricas aplicadas sem o necessário refinamento. A direção apontada pela Casa Civil corrige essa distorção pela via adequada, que é a do refinamento das regras de definição, fundamentadas na clareza das políticas públicas, sem alteração estrutural alguma do modelo do certame. 

Com a direção macro posta e o modelo procedimental estabilizado, o que resta agora é o trabalho técnico de preencher o edital com as regras de definição operacional essenciais. A primeira é o limiar de participação acionária para configurar grupo econômico. Qual percentual, inclusive em empresas de capital aberto eventualmente detidas via fundo de investimento, qualifica o investidor como incumbente?

Sem um piso objetivo, abre-se espaço para inclusões e exclusões que não guardam relação com o poder efetivo de influência sobre o operador local. Um caso ilustrativo é o da China Merchants, que opera com alto desempenho o TCP em Paranaguá, mas que, por manter participações cruzadas indiretas com a Terminal Link, do grupo CMA CGM, poderia ser tratada como incumbente em Santos por efeito reflexo. Há ainda situações análogas envolvendo fundos de investimento e parceiros financeiros com participações minoritárias em empresas com posição no porto. 

A segunda é o que conta como operação relevante. Qualquer movimentação no porto, ainda que residual ou em segmento distinto do mercado de contêineres, basta para qualificar o agente como incumbente, ou é necessário um volume mínimo que ateste presença estrutural?

Um exemplo é o Grupo J&F, controlador da JBS, que mantém presença operacional em arrendamentos no Porto de Santos por meio da Eldorado Brasil Celulose Logística, voltada a carga geral. Sem uma definição quantitativa e qualitativa de operação relevante no mercado de contêineres, esse tipo de presença, por si só, deslocaria o grupo do certame, em razão de atividade que pouco se relaciona com o objeto do leilão. 

A terceira é o marco temporal. A partir de que momento o operador é considerado presente em Santos para os fins do edital? Adota-se a data da decisão da ANTAQ, a data de publicação do edital, ou uma janela retroativa? Trata-se de típica discussão que encontra paralelo evidente em controvérsias já consolidadas em outras matérias que dependem de marco temporal no direito brasileiro.

A questão é concreta: a CMA CGM, por exemplo, adquiriu o controle da Santos Brasil já no curso da própria discussão do certame, acelerando investimentos que vinham sendo adiados pelo controlador anterior. Outros movimentos dessa natureza podem ocorrer até a realização do leilão. Em uma nova aquisição, o comprador seria excluído por ter passado à condição de presente no porto, ou seria preservado como entrante por não deter participação em Santos no momento de referência adotado pelo edital? A definição do recorte cronológico no edital é o que esclarece, sem ambiguidade, como casos dessa natureza serão tratados. 

Definir esses três pontos no próprio edital é, mais do que uma necessidade técnica, uma oportunidade. Especificações objetivas reduzem o espaço de judicialização, dão previsibilidade aos potenciais participantes e ancoram a decisão da Administração em parâmetros mensuráveis. O edital pode entregar, com isso, um padrão que tende a se tornar referência para os próximos arrendamentos do setor. 

O Tecon Santos 10 é um projeto essencial para dar fôlego à capacidade operacional do Porto de Santos para a movimentação de contêineres, ação muito mais do que necessária, mas urgentíssima. Com baliza de política pública estabelecida, modelo procedimental preservado, regras de definição operacional bem postas no edital, o certame tem condições de ser não apenas a maior licitação portuária da história brasileira, mas também uma das mais bem desenhadas. 

* Luis Claudio Montenegro é consultor de infraestrutura da Findes (Federação da Indústria do Estado do Espírito Santo) e sócio-fundador da Neowise Consultoria em Engenharia. Foi diretor de operações, planejamento estratégico e controle da Codesp e presidente da Codesa.