Leilão em Santos tem "guerra de pareceres" antes de decisão do TCU

O leilão do novo superterminal de contêineres no Porto de Santos (SP) é alvo de uma "guerra" de pareceres assinados por juristas renomados, que levaram ao TCU (Tribunal de Contas da União) suas teses para endossar restrições ou defender uma concorrência aberta no maior arrendamento da história do setor portuário brasileiro.

O mais novo capítulo no processo é a apresentação de um parecer encomendado pelo grupo filipino ICTSI e assinado pelo advogado Carlos Ari Sundfeld, visto no mercado como "papa" do direito administrativo e pai da LGT (Lei Geral de Telecomunicações) na década de 1990.

Em um documento de 51 páginas, obtido pela CNN, Sundfeld defende o leilão em duas fases do Tecon Santos como um "modelo juridicamente viável" e contesta a tese de que restrições à participação dos atuais operadores de terminais de contêineres no porto seriam ilegais.

O jurista afirma que a adoção das restrições "não decorreu de decisão precipitada, mas foi resultado de um processo técnico e institucional robusto, marcado pelo diálogo entre órgãos públicos, contribuições do setor privado e análises internas consistentes".

Na prática, o documento representa um importante contraponto a outro parecer jurídico, apresentado pelo ex-presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) Carlos Ayres Britto.

Conforme a CNN noticiou em agosto, Ayres Britto argumenta que as restrições ao leilão são "clamorosamente desnecessárias" e impõem um "sacrifício drástico" à concorrência. Ele teria sido contratado, segundo fontes do setor portuário, pela companhia de navegação suíça MSC.

O Tecon Santos 10, que o governo espera leiloar na segunda quinzena de dezembro, deverá receber investimentos acima de R$ 6 bilhões e ampliar em 50% a atual capacidade de movimentação desse tipo de cargas.

O TCU (Tribunal de Contas da União) está em fase final de análise sobre o modelo do leilão. Há uma forte disputa empresarial em torno das regras.

Na sexta-feira (3), a equipe da AudPortoFerrovia (Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Portuária e Ferroviária) concluiu sua análise final e sugeriu um leilão em fase única, sem restrições.

Alegando a necessidade de evitar uma concentração do mercado em Santos, A Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) e o MPor (Ministério de Portos e Aeroportos) defendem o certame em duas etapas. Na primeira, os atuais operadores de terminais ficariam impedidos de participar.

Numa segunda fase, caso não haja propostas, aí então a disputa seria aberta. Mas, caso arrematem a concessão, os incumbentes teriam que se desfazer dos ativos em Santos.

Em linha com o Ministério da Fazenda, que se pronunciou por meio da Seae (Subsecretaria de Acompanhamento Econômico e Regulação), a unidade técnica do TCU contraria a proposta da Antaq e do MPor.

Os auditores do tribunal admitem apenas uma cláusula de "desinvestimento" em caso de vitória de uma das companhias de navegação que detêm atualmente a operação de terminais de contêineres em Santos.

“A decisão tomada pelo leilão em duas etapas não se sustenta à luz do princípio da proporcionalidade. Sob o aspecto não concorrencial, as manifestações não lograram estabelecer nenhum nexo lógico entre a decisão tomada e os fins pretendidos pela política pública. Essa total incongruência entre meios (restrição à licitação) e fins (objetivo da política), torna ilegal a decisão tomada”, diz o documento do TCU.

Parecer

Sundfeld cita o leilão da quinta geração de telefonia celular (5G), em 2021, como um "antecedente importante" do modelo proposto pela Antaq.

Na ocasião, a Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) licitou lotes em quatro faixas de frequência. Cada frequência foi dividida em blocos nacionais e regionais, de modo que as empresas vencedoras sem atuação nacional pudessem oferecer serviços móveis em regiões específicas.

Pelas regras do edital, as operadoras que já detivessem autorização de radiofrequência para a faixa de 700 MHz estavam impedidas de participar nas duas primeiras rodadas relativas a essa mesma faixa.

"O desenho de cada licitação importa para a caracterização, ou não, de opções administrativas que violem a competitividade do certame, não sendo correto que qualquer opção que destoe de alguma concepção genérica de concorrência seja tomada como indício de ilegalidade", diz Sundfeld.

Parece ser uma resposta indireta à área técnica do TCU, que classificou como "ilegais" as restrições sugeridas pela Antaq.

Para Sundfeld, optar simplesmente pela cláusula de "desinvestimento" -- a exigência de que os atuais operadores de terminais de contêineres se desfaçam dos seus ativos em Santos caso vençam o leilão do Tecon 10 -- seria insuficiente para garantir concorrência no porto.

"A licitação em fase única seria uma alternativa que apostaria no interesse privado como o árbitro da escolha exata de quem seria o futuro entrante (ficando o regulador estatal e o Cade apenas com a verificação posterior, bem mais limitada, quanto ao eventual desrespeito ou não de alguma proibição legal", alega o jurista.

"A consequência do modelo de fase única seria estimular algum grau de alinhamento de interesses entre os arrendatários dos terminais de contêineres".

No limite, acrescenta Sundfeld, o incumbente poderia demorar propositalmente para encontrar um comprador "adequado" ou para negociar os termos de venda entre potenciais interessados.

Adiando a transação, descumpriria a cláusula de desinvestimento e postergaria o desfecho do leilão. Parece um contrassenso, mas os atuais operadores poderiam -- em tese -- se beneficiar, já que o porto está à beira da saturação e tem seus preços pressionados para a movimentação de cargas.