Relatório do TCU diz que restrições a leilão em Santos são ilegais
Para auditores do tribunal, regras que impedem participação dos atuais operadores na disputa por novo terminal de contêineres baseiam-se em riscos hipotéticos e sem evidência técnica suficiente
O relatório do TCU (Tribunal de Contas da União) sobre o leilão do novo superterminal de contêineres no Porto de Santos (SP) conclui que as restrições adotadas pela Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) e pelo MPor (Ministério de Portos e Aeroportos) violam os princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade, baseando-se em riscos hipotéticos, sem evidência técnica suficiente para barrar a participação de concorrentes na disputa.
Diante disso, os auditores sugerem ao ministro Antonio Anastasia, relator do processo no órgão de controle, que determine um leilão em etapa única e sem vedação aos atuais operadores de terminais em Santos.
O relatório foi despachado ao gabinete de Anastasia no dia 25 de agosto. Ele é assinado por três técnicos da AudPortoFerrovia (Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Portuária e Ferroviária).
Mais cedo, a CNN divulgou que o documento era datado do dia 25 de setembro. A informação estava incorreta. Trata-se de um relatório ainda preliminar.
Caso seja acatada pelo relator e aprovada pelos demais ministros do TCU, a proposta de determinação muda os rumos do leilão porque é de cumprimento obrigatório pela Antaq e pelo MPor.
Outra proposta que consta do relatório, mas em formato de recomendação (de cumprimento não obrigatório), é uma mudança na cláusula sobre o requisito mínimo para qualificar os operadores aptos a participar do leilão.
A agência e o ministério definiram a necessidade de experiência prévia em terminais com movimentação de pelo menos 100 mil TEUs (contêineres-padrão de 20 pés) ao ano.
Para os auditores do TCU, há "ausência de fundamentação" para o estabelecimento de tal critério. Por isso, eles pedem ao ministro-relator que recomende à Antaq um requisito de qualificação operacional "objetivamente compatível" com a complexidade de operação do novo terminal.
O leilão tem mobilizado um forte lobby empresarial e uma "guerra de pareceres" dentro da própria máquina pública.
A Antaq definiu um modelo de leilão em duas fases. Na primeira, os atuais operadores de contêineres em Santos ficam impedidos de participar.
Caso não haja propostas, os incumbentes passam a ser permitidos em uma segunda etapa. Se vencerem, são obrigados a vender seus ativos antes da assinatura do contrato do Tecon Santos 10.
O MPor endossou o modelo sugerido pela Antaq, que desagrada fortemente à suíça MSC e à dinamarquesa Maersk. Elas são sócias no BTP, um dos três terminais em funcionamento no porto, e manifestam interesse no novo leilão.
A francesa CMA CGM (controladora da Santos Brasil desde o ano passado) e a DPW (dos Emirados Árabes) também têm operações no porto, mas não demonstram apetite pelo Tecon Santos 10.
O Ministério da Fazenda entrou nas discussões, por meio de um parecer da Seae (Subsecretaria de Acompanhamento Econômico e Regulação), contrariando essa posição.
A Seae defendeu um leilão em fase única, com cláusula de desinvestimento (venda obrigatória dos ativos atuais) caso um dos operadores em Santos arremate a concessão.
Diante das pressões, Anastasia pediu uma manifestação da Superintendência-Geral do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), que se pronunciou na semana passada.
No entanto, evitaram um parecer conclusivo e afirmaram que "análise definitiva sobre aspectos concorrenciais somente seria possível no contexto de uma análise de concentração econômica [a posteriori]".
"Para a realização de uma avaliação definitiva em relação à concessão do Tecon 10, o Cade precisaria estar diante de uma situação concreta", disse a autarquia em nota técnica.
Na sexta-feira (26), o secretário nacional de Portos, Alex Ávila, enviou ao tribunal de contas um novo ofício em que reitera a defesa do leilão em duas etapas e valorizando a entrada de novos operadores no estuário santista.
Esse modelo, segundo Ávila, "não deve ser interpretado como restrição à disputa do certame, mas como medida de política pública voltada ao interesse coletivo".
"Ao fomentar a concorrência ao longo de todo o ciclo contratual, o poder concedente busca assegurar menores tarifas aos usuários, maior qualidade na prestação dos serviços e retorno mais amplo e duradouro ao país", escreveu o secretário.
Ávila ressaltou ainda que o leilão do Tecon 10 é "não somente" o maior do setor portuário nacional até hoje, mas a "última melhor oportunidade" de acentuar a concorrência na movimentação de contêineres em Santos.
Relatório
Os auditores pedem a Anastasia que determine um leilão em fase única, sem vedação de participantes, incluindo dispositivos que especifiquem:
- remédios definidos junto ao Cade para mitigar os riscos concorrenciais; ou
- a obrigatoriedade de desinvestimento apenas para os incumbentes armadores caso um deles arremate a concessão.
A regra não valeria, portanto, para a DPW -- que é uma operadora "bandeira branca" e sem fatia societária de companhias de navegação.
"A restrição à competição no leilão, com seus custos concretos e imediatos, somente pode ser aceita quando compensada por um risco elevado e claramente demonstrado de que a participação dos agentes excluídos causaria efeitos anticompetitivos substanciais no mercado regulado", afirma o relatório.
"A adoção de medidas restritivas, portanto, deve estar ancorada em um juízo de razoável certeza sobre sua efetividade, e não apenas em cenários hipotéticos ou especulativos".
O relatório diz que a concentração operacional tem se firmado como "tendência inevitável" no setor, impulsionada por maior escala e eficiência logística, mas pega o exemplo de outros portos no mundo -- como Hamburgo (Alemanha), Roterdã (Holanda) e Antuérpia (Bélgica) -- para sustentar que a situação em Santos não se tornaria singular.
Nas palavras da unidade técnica do TCU, o modelo com restrições proposto pela Antaq e endossado pelo MPor só poderia ser considerado legal se:
- Fosse lastreado em sólido estudo concorrencial;
- Estivesse baseado em elementos empíricos, não somente em conceitos abstratos e riscos hipotéticos;
- Avaliasse os ganhos oriundos de um processo de ampla competição com as perdas geradas por um processo concentrador;
- Levantasse os processos e investigações em andamento por abuso dos atuais operadores de contêineres em Santos e fizesse projeções futuras confiáveis;
- Não houvesse outro remédio igualmente eficiente à luz do princípio da proporcionalidade.
"Toda a análise de concentração horizontal da Antaq partiu de uma avaliação fotográfica e não dinâmica do horizonte de eventos no curto prazo", afirma o relatório de 176 páginas.
O documento lembra, inclusive, que o Porto de São Sebastião (SP) também deve receber investimentos para permitir a movimentação de contêineres -- o que tende a mitigar os riscos de concentração na zona de influência de Santos.
"A proibição de participação de incumbentes, principalmente dos mais antigos localizados no complexo santista – DPW, MSC e Maersk – pune justamente aqueles que no passado apostaram, com riscos inerentes à atividade, no próprio porto e passa uma sinalização ruim ao mercado", argumentam os auditores do TCU.
"Nesse caso, não há demonstração de efeitos anticompetitivos concretos que justifiquem a intervenção ex-ante. A simples exclusão de players relevantes, sem evidência de risco iminente de abuso de poder de mercado, transforma-se em barreira regulatória desproporcional".
